只有适用宪法因涉及如何依法履行宪法职权和宪法职责，具有特定公务性，会产生影响第三方的行为后果，才具有宪法工作的法律特性。
[6]可见，究竟依据何种理由追究执法责任，并没有较为统一的意见。这些条款中合理核实义务与当时的医疗水平相应的诊疗义务和勤勉尽责、恪尽职守义务，都是借助义务形式实现过错认定的客观化。
受此启发，尽职免责改革提出的履职标准同样可以借助义务要素在规范层面予以展开。不少地方将执法责任定性为过错责任，甚至直接冠名为《×××行政执法过错责任追究办法》。[8]翟月玲：《行政责任法律规制研究》，中国社会科学出版社2014年版，第16页。在《指导意见》中，尽职免责自始与失职问责相并列，意在分别从积极和消极两个方面促进执法人员履职尽责。[21]宋大涵主编：《行政执法责任制工作要览》（上），中国法制出版社2003年版，第21页。
二是采用过错责任原则的也有14个，占总数的54%。[15]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第555-556页。当然，这种推定并非总是成立。
由此确立的免责机制不再受制于过罚相当原则的有责前提，而是进行责任大小判定的前置环节。也有地方把执法责任定位为行政执法违法责任，适用于执法人员违反法律、法规、规章和有关规定，作出的具体行政行为违法或行政不作为的情形[5]。这种通过逐项分解法定责任而达成的行政执法人员执法责任，尽管有利于做到权责统一、责任明晰，在明确执法职责和权限范围的基础上促使行政执法人员不断提高行政执法水平，但却进一步加深了责任认定的客观化，更将行政责任中的客观归责内容[23]引入其中，使本不清晰的归责根据变得更加模糊不清。在现实的执法过程中，行政执法人员总是受到客观环境、制度条件和技术装备等方面的限制，对于其行为能力不能有过高的估计，更不能与行政机关或组织的能力同日而语。
但对行政机关来说却不能以公务员突发疾病为由不履行法定义务，其不履行法定义务的行为亦属其主观意志范围的行为而构成行政违法。[48]罗瑶：《法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义》，载《比较法研究》2010年第1期，第38页。
[28]参见余军、朱新力：《法律责任概念的形式构造》，载《法学研究》2010年第4期，第171页。过错的此种认定方式，已在我国民事立法中获得确认。[21]宋大涵主编：《行政执法责任制工作要览》（上），中国法制出版社2003年版，第21页。这种阶层式审查框架，在尽职免责改革提出后制定的规范性文件中已得到初步应用。
尽管先存义务说奠定了法国侵权法中过错理论的基础，但先存义务这一概念仍过于抽象且缺乏实务操作性，因此有多位法国学者以此为基础进一步提出缺陷或错误行为说。再如《证券法》第160条规定：会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构，应当按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务。三、尽职免责改革的行为指导功能通过免责机制对那些超出其认识能力范围和行为能力范围的情形予以排除，尽职免责改革在为行政执法人员建立起合理预期、给履职尽职者吃下定心丸的同时，进一步为建立更趋合理的履职标准创造条件。例如《民法典》第1025条规定，行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，若行为人对于他人提供的严重失实内容没有尽到合理核实义务则应承担民事责任。
诚如有学者所说，一个行政行为的作出可以没有相对人的参与，但不可能没有内部的运作。由依法律行政转换而来的依法行政原则依然保留了这一品性，只是将拘束行政权的法源，由具体、明确的实证法律，变成较为抽象，且具有自然法思想——如公平、正义……的法[44]，其中对行政的外部控制及其他律性并未减弱。
[38]曹昌伟：《侵权法上的违法性研究》，中国政法大学出版社2017年版，第180页。一方面，尽职免责改革在解决早期免责机制探索合法性缺失的基础上，通过在执法责任认定中纳入以有责性判定为目标的免责机制，将对那些超出其认识能力范围和行为能力范围的情形予以排除，从而实现其履职保障功能。
但对行政执法过错行为的理解依然有所不同：有的规章将之定义为因故意或者过失，作出违法或者明显不当的具体行政行为，以及不履行法定职责的不作为行为[2]。在《指导意见》中，尽职免责自始与失职问责相并列，意在分别从积极和消极两个方面促进执法人员履职尽责。[61]容错纠错不是权力滥用的保护伞和逃避责任的护身符，[62]而是对那些超出党员干部认识能力范围和行为能力范围的探索性失误和错误予以包容。行政执法人员依法履职应以其具备相应认识能力和认识的可能为前提，如果缺乏认识可能性，那么其行为不应被追究执法责任。 注释:[1]如农业农村部于2021年8月制定的《农业综合行政执法人员依法履职管理规定》和2021年3月由国家市场监督管理总局出台的《市场监督管理行政执法责任制规定》，又如安徽省市场监督管理局于2019年12月出台的《关于保障市场监管行政执法人员依法履职的若干规定（试行）》和浙江省市场监督管理局于2019年7月颁行的《关于保障市场监管行政执法人员依法履职的若干规定》等。[15]有鉴于此，1994年颁布的《国家赔偿法》放弃了过错责任原则，而改用违法责任原则。
而作为尽职免责改革依据的《指导意见》，在性质上属于国务院决定，从而为创立真正意义上的免责机制解决了合法性缺失的问题。在执法责任认定中纳入以有责性判定为目标的免责机制，这种做法与将责任作为犯罪成立要件一样，都是尊重人的基本要求，是保障人的尊严不受侵犯的要求[33]。
尽管这些义务设定仍相对抽象，具体采取何种注意义务标准[50]也尚待进一步研究和确立，但是履职标准的实施方式和路径已展露无遗。四是既采用了违法责任原则又采用了过错责任原则的，只有3个，只占总数的12%。
更有学者从推进行政法律制度系统化的角度，以诚实信用和善意等概念为基础，提出确立和建构善意履职原则，以全方位提升行政活动品质，实现对合法性、合理性评价原则的补充和升级。对于行政主体和行政执法人员而言，行政执法责任在指向上具有同一性，之所以要求承担的否定性后果，是因为没有作好应做的事，没有适当履行政府机关法定的行政执法职责、分解执法岗位责任[22]。
因行政相对人或者第三人的原因使得执法人员无法掌握有关证据材料的情形。[31]如2019年9月公布的《佛山市市场监督管理局保障市场监管行政执法人员依法履职容错制度》。[24]蔡仕鹏：《行政赔偿违法归责原则的合理定位》，载《行政法学研究》2008年第1期，第46页。由于这种执法责任的发生根据并未有明确和统一的规定，所以在各地制定的行政执法责任追究办法中有着不同的称谓。
容错纠错机制是指党政机关及其工作人员在改革创新过程中未能实现预期目标或出现偏差失误，但符合法律法规和政策，未谋取私利，无主观故意，且能及时纠错改正，可免除相关责任或从轻、减轻处理的一种机制。而过错责任原则是一种典型的主观归责，具体是指以行为人是否存在主观过错（故意或过失）作为法律责任承担与否的判定依据。
由于义务构成行为规范的主要内容，所以行为人违反先存义务的行为，将被认定为具有违法性要素。[59]参见刘国乾：《法治政府建设：一种内部行政法的制度实践探索》，载《治理研究》2021年第3期，第124页。
基于此，可以参照美国法院ANDERSON v. CREIGHTON案中的理性官员标准，将忠诚义务作为判断善意履职的实质认定标准，对行政执法人员提供指引和保护。[33]张明楷：《责任论的基本问题》，载《比较法研究》2018年第3期，第7页。
与主要由立法机关、司法裁判等创制并适用于行政主体和相对人的外部行政法不同，内部行政法作为规范行政机关运行的措施主要由行政内部创设，效力主要针对行政工作人员。最终才是确定不同部门及机构、岗位执法人员的具体执法责任。而且在审判实践中很难把握，容易导致法官的‘自由心证[13]。[37]因此，尽职免责改革不是单向地为行政执法人员减负，而是以促成尽职为目标的责任制改革。
（二）履职标准作为行为指导的优势正是考虑到现实中执法行为规范的含混不清，《指导意见》才在尽职免责、失职问责的基础上提出明确履职标准的具体要求。[7]根据理由的主客观性质，归责原则大体可以区分为主观归责和客观归责两类。
[60]任颖：《国家监察治理领域的责任制度设计研究》，载《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2018年第3期，第170页。[9]参见张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第303-304页。
《河北省行政执法过错责任追究办法》（2010年12月24日发布）第13条等。这种前置属性不仅使免责机制在执法责任裁量中扮演重要角色，也对执法责任认定产生根本性影响。
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